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[ox] Konferenz-Beitrag: Patentpolitik als Standortpolitik



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Patentpolitik als Standortpolitik
=================================

Robert A. Gehring [rag cs.tu-berlin.de]

Version 1.1 (18.06.2001)
- ------------------------

Der folgende Text gibt einen Vortrag wieder, der auf der ersten
Oekonux-Konferenz (http://www.oekonux-konferenz.de) in Dortmund (am
29. April 2001) gehalten wurde. Darin wird die Problematik des
Patentschutzes für Software dargestellt und ein Gutachten vorgestellt,
das im Jahr 2000 für das Bundesministerium für Wirtschaft und
Technologie erstellt wurde: «Sicherheit in der Informationstechnologie
und Patentschutz für Software-Produkte: Ein Widerspruch?». Es wird
festgestellt, daß die herkömmlichen Methoden der Software-Entwicklung
und die bestehenden gesetzlichen Regelungen zur Herstellung und
Verbreitung unsicherer und unzuverlässiger Software geführt haben. Zur
Verbesserung der Sicherheit in der Informationstechnologie wird der
Einsatz von quellenoffener Software als unumgänglich angesehen. Es
wird die Einführung eines «Quelltextprivilegs» vorschlagen, um die
Entwickler von quellenoffener Software vom Risiko der Patentverletzung
freizustellen. Weiterhin wird für die Einführung einer
«Neuheitsschonfrist» in das deutsche Patentgesetz und die künftigen
europäischen Patentregelungen plädiert, um den Entwicklern von
quellenoffener Software die Möglichkeit zum Erwerb von eigenen
Patenten zu verschaffen.

Einführung
==========

In den letzten Jahren des nun vergangenen 20. Jahrhunderts ist eine
Diskussion wiederaufgelebt, die vor reichlich 100 Jahren in ähnlicher
Form schon einmal geführt worden ist. Dreh- und Angelpunkt dieser
Diskussion war damals und ist heute die Frage nach Notwendigkeit und
Berechtigung von wirtschaftlichen Monopolrechten auf innovative
(technische) Ideen. Die Rede ist konkret vom Patentschutz.

Auslöser für den neuen Streit um's Patent waren auf der Seite der
Patentierungsgegner ethische Bedenken ­ das Stichwort hier: Patente
auf Gene ­ und die im Zuge der «Internet-Revolution» verstärkt ins
öffentliche Bewußtsein gerückten unabhängigen Software-Entwickler.
Diese argumentieren seit Mitte der neunziger Jahren, daß der
Patentschutz von Software mit ihrer neuen Entwicklungsmethode nicht in
Einklang zu bringen sei.



Auf der Seite der Befürworter einer Patentierung finden sich vorrangig
Juristen, Mitarbeiter der Patentämter, dazu Politiker
unterschiedlicher Couleur und natürlich jene Unternehmen, die bereits
viele Patente halten. Im selben Zeitraum, in den 90er Jahren,
explodierte die Anzahl der erteilten Patente im Biotechnologiebereich
und solcher, die Software tangieren.[1]

Die Fronten in der Auseinandersetzung sind relativ klar, was die
Akteure betrifft. Wie sieht es mit ihren Argumenten aus?

Betrachtet man die vielfältigen Stellungnahmen und Positionspapiere
der letzten Jahre, so erscheinen die Argumente seltsam vertraut:
Erfindungsschutz, Investitionsschutz, Innovationsförderung, geistiges
Eigentum, ... ­ déjà vu! Fast nichts von dem, was auf der einen oder
anderen Seite ins Feld geführt wird, ist wirklich neu. Zumindest nicht
für diejenigen, die sich die Mühe machen, einen Blick in die
Geschichte des Patentrechts zu werfen.





Bereits im Vorfeld der Einführung des Patenschutzes, 1790, wurde in
den USA erbittert, mit fast den gleichen Worten wie heute,
gestritten.[2] Und auch in Deutschland gab es vor Erlaß des ersten
Patentgesetzes 1877 heftigen Streit, in dem die Handelskammern, die
Volkswirte und sogar der spätere Reichskanzler Bismarck (1868) gegen
einen Patenschutz Stellung bezogen. Für den Patentschutz traten
insbesondere ein: der VDI unter Carl Pieper im Einvernehmen mit dem
Patentschutzverein unter Führung von Werner von Siemens.[3] Der Jurist
Wilhelm André, Mitglied des Patentschutzvereins und seinerzeit
Oberbürgermeister der Industriestadt Chemnitz, wurde mit der
Erarbeitung des Entwurfes für ein Patentgesetz beauftragt.

Die Argumente damals waren praktisch dieselben, die heute vorgebracht
werden:

Pro Patentschutz wurde behauptet:

o    Patente seien innovationsfördernd.



o    Fehlender Patentschutz dagegen wirke sich nachteilig für den
     Standort aus, da die Erfinder abwandern würden.[4]

Contra Patentschutz wurde angeführt:

o    Patentschutz widerspräche der Gewerbefreiheit und sei also
     volkswirtschaftlich von Nachteil. Außerdem wirke er sich hemmend
     auf die Entwicklung der Industrie aus.





Wie wir wissen, haben sich die Patentgegner damals nicht durchsetzen
können. Das Unbehagen weiter Kreise wurde aber insofern reflektiert,
als strenge Vorschriften für den Erwerb des Patentschutzes erlassen
wurden, sowohl in den USA als auch in Deutschland. Nicht «every shadow
of a shade of an idea» dürfe patentiert werden, so äußerte sich
Richter Bradley vom US Supreme Court in einem der frühen großen
Patentstreitfälle (Atlantic Works vs. Brady, 1882).[5] Patente sollten
mithin nur für solche Ideen erteilt werden, die dem öffentlichen
Wissensbestand Außerordentliches hinzufügen.[6]

Dem alten Streit um den Patentschutz kann man zwei Dinge entnehmen,
die in der modernen, in weiten Teilen juristisch geführten Diskussion
leider zu kurz kommen: Es geht erstens im Kern um die Ökonomie.
Patentrechte sind staatlich sanktionierte Monopolrechte zur
wirtschaftlichen Verwertung einer Idee. [Anm.: In der Terminologie des
Patentwesens ist von Erfindungen, nicht von Ideen, die Rede.] Vor der
Einführung von gesetzlichen Regelungen zum Patentschutz war der Blick
auf diese einfache Tatsache noch frei. Nachdem Gesetze gemacht und
Urteile gefällt worden sind, lenkten juristische Argumentationen
allzuoft vom Wesentlichen ab.



Zweitens, und hier formuliere ich vorsichtiger, scheint der
Patentschutz von jeher ein Mittel der Standortpolitik in einem sich
globalisierenden Wettbewerb gewesen zu sein.[7] Wenn, wie erwähnt,
kreative Entwickler ins Ausland abwandern, weil sie dort bessere
Bedingungen vorfinden, so kann mal wohl zu Recht von einer Art
Globalisierung sprechen. In diesem Sinne fungierte der Patentschutz
als Mittel der Förderung des heimischen Innovationspotentials und das
hieß damals: des nationalen Innovationspotentials. An dieser Stelle
wird auch klar, warum Politiker sich für den Patentschutz stark
gemacht haben und es immer noch tun: Standortpolitik ist eine
klassische Aufgabe der Politik.

Nun liegen mehr als 100 Jahre internationale Erfahrungen mit dem
Patentschutz vor. Es sollte genug Antworten auf die alten Fragen
geben. Der industrielle Aufschwung, den das 20. Jahrhundert mit sich
gebracht hat, müßte uns Anschauungsmaterial en masse liefern, um die
alten Positionen zu be- oder zu widerlegen.

Wenn der alte Streit mit Heftigkeit jetzt erneut ausbricht, wenn die
alten Positionen jetzt erneut bezogen werden, so spricht das in meinen
Augen dafür, daß die Geschichte keine befriedigenden Antworten
gebracht hat. Weder ist der prognostizierte Schaden, den das
Patentwesen seinen Gegnern zufolge verursachen würde, eingetreten;
noch ist der Nutzen des Patentwesens, wie ihn seine Befürworter sehen
wollten, unwiderlegbar zu Tage getreten.



Das ist in etwa auch der Kenntnisstand der Wissenschaft. Durchforstet
man die ökonomischen Lehrbücher, so findet man theoretische
Überlegungen zu Nutzen und Schaden des Patentwesens, in der Regel
verbunden mit dem Hinweis, daß es sich eben weitgehend um theoretische
Überlegungen handle. Aus der Praxis werden allenfalls Einzelbeispiele
untersucht, in denen die Spezifika einer Produktgruppe oder einer
Industriebranche die Randbedingungen bilden. Unter
volkswirtschaftlichen Gesichtspunkten spricht sich kein Ökonom
ernsthaft für die Vorteile des Patentwesens aus.[8]





Auch langfristige Untersuchungen zum Verhältnis von Investitionen in
Forschung und Entwicklung zu erteilten Patenten, zeigten keinen
deutlichen Zusammenhang. Das Patentwesen scheint relativ immun gegen
eine Beeinflussung durch veränderte Forschungsinvestitionen zu
sein.[9] Die wenigen Untersuchungen zu den Auswirkungen verstärkter
Patentaktivitäten auf die Entwicklung der Volkswirtschaft, brachten
ihrerseits keine klaren Erkenntnisse. In den USA hat man schwache
Anzeichen dafür gefunden, daß in manchen Jahrzehnten vor einem
wirtschaftlichen Aufschwung eine etwas erhöhte Patentaktivität zu
verzeichnen war.[10] Alle diese Untersuchungen liegen jedoch relativ
weit zurück und berücksichtigen die Entwicklung der 90er Jahre nicht.

Zieht man ein Fazit, so könnte man sagen, daß sich die
Industriegesellschaft während der letzten 100 Jahre weitgehend mit der
Existenz des Patentwesens arrangiert hat. Man hat gelernt, die mit
Patenten verbundenen Wettbewerbsbeschränkungen entweder zu ertragen
oder zum eigenen Nutzen einzusetzen.

Seit Mitte der 80er Jahre und insbesondere in den 90er Jahren
vollzogen sich dann einige Entwicklungen, die zu einer Verschiebung
des eingespielten Gleichgewichts führten:



Durch Herabsetzung der Anforderungen an die Patentierbarkeit durch die
Gerichte und Patentämter, erlebte das Patentwesen einen bisher
ungekannten Aufschwung.[11]

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Zeitgleich trat mit dem PC die moderne Informationstechnologie ihren
Siegeszug quer durch praktisch alle Branchen der Industriegesellschaft
an. Die Zurverfügungstellung, Weiterleitung und Auswertung von
Informationen beeinflußten die Wertschöpfungsketten immer stärker,[12]
wogegen der Einfluß anderer Produktionsfaktoren zunehmend in den
Hintergrund trat. Das Internet lieferte den Unternehmen in aller Welt
die Infrastruktur dazu. Der Begriff von der Informationsgesellschaft
und ihrer "new economy" machte die Runde.

Zurverfügungstellung, Weiterleitung und Auswertung von Informationen
bedeutete in den 90er Jahren (des 20. Jahrunderts) nicht mehr Arbeiten
mit Papier und Bleistift, sondern Datenverarbeitung mit Computern und
Software. Wandelten sich zwar nicht die Informationen selbst, so
wandelte sich doch die Art und Weise des Umganges mit ihnen.
Informationsverarbeitung ohne PC und Software ist heute kaum mehr
vorstellbar, zumindest nicht in Wissenschaft oder Geschäftswelt. Auch
die Verwaltung ist zunehmend betroffen. Allein die schiere Fülle der
heute auszuwertenden Informationen erzwingt den Einsatz moderner
Informationstechnologien.

Daß der Bereich der Informationsverarbeitung nicht freigehalten wurde
von Patenten, kann man zur Kenntnis nehmen. Zigtausende erteilte
Patente mit Einfluß auf Software, sinnvoll oder unsinnig, wie etwa die
Amazon-Patente, lassen sich nicht wegdiskutieren. Mögen die vielen
Gerichtsurteile in aller Welt und auch in Deutschland über die
Zulässigkeit solcher Patente im Geiste den Buchstaben der Gesetze zu
widersprechen scheinen, so sind sie doch gefällt und integraler
Bestandteil der Rechtsordnungen geworden. Darüber zu diskutieren,
erscheint müßig. Die Rechtssysteme haben einen Wandel durchgemacht.
Punkt.

Die Durchdringung aller volkswirtschaftlich wichtigen Domänen mit
Informationstechnologie führt jedoch hin zu neuen Fragestellungen und
neuen Antworten, die in der bisherigen Debatte um die Patentpolitik
nicht berücksichtigt wurden. Gemeint sind Fragen der Sicherheit in der
Informationstechnologie.

Brachten "Rechenfehler" in den Zeiten von Papier und Bleistift
allenfalls betriebswirtschaftliche Risiken (für einzelne Unternehmen)
mit sich, so können sich in einer Computer-vernetzten Ökonomie
"Rechenfehler", d.h. Fehler von Computern, zu volkswirtschaftlichen
Risiken entwickeln. Schaut man weiter und zieht absichtliche
Manipulationen mit in Betracht, so wird klar, daß die
Informationsgesellschaft [mit ihrer Abhängigkeit vom Funktionieren der
Computernetzwerke ­ Hardware und Software ­] zwingend auf sichere,
vertrauenswürdige Informationstechnologie angewiesen ist.

Allem Anschein nach stehen deren Schaffung jedoch Patent- und
Urheberrecht im Wege. An dieser Stelle könnte sich das überkommene
Gleichgewicht aus Nutzen und Schaden des Patentwesens verschieben und
der Schaden größer als der Nutzen ausfallen.

Ich spreche hier, und darauf möchte ich explizit hinweisen, nichtüber
die mikroökonomische Dimension des Patentwesens, sondern über die
makroökonomische. Es ist unbestreitbar, daß es immer einzelne Akteure
gibt, die einen Nutzen aus dem Patentwesen ziehen können. Auf dem Wege
in die Informationsgesellschaft, wird die Politik jedoch nicht umhin
kommen, das gesamtwirtschaftliche Verhältnis zu betrachten. Und wenn
die Internet-Integration bis hinein in das Bildungswesen, die
Verwaltung, das Militär und die Wirtschaft vorangetrieben wird, müssen
die damit verbundenen Risiken volkswirtschaftlich betrachtet und
bewertet werden.



Um zu illustrieren, um welche Größenordnungen es bei den genannten
Risiken geht, möchte ich auf die Schadensbilanz des sogenannten "I
love You"­Computervirus' hinweisen. Nach Einschätzung der Schweizer
Rückversicherung "Swiss Re" verursachte das Virus im vergangenen Jahr
weltweit einen Schaden von 2,6 Milliarden Dollar (ca. 5,5 Milliarden
DM bei einem Wechselkurs von 2,20 DM). Das Virus «war damit der
grösste von Menschen geschaffene Schadensverursacher des letzten
Jahres».[13]

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Die Sicherheit in der Informationstechnologie herzustellen, ist wegen
ihrer volkswirtschaftlichen Bedeutung eine politische Aufgabe!

Das Gutachten
=============



Das Bundeswirtschaftsministerium hat im vergangenen Jahr eine Studie
zu den Auswirkungen des Patentschutzes von Software auf die Sicherheit
in der Informationstechnologie in Auftrag gegeben.[14] Als einer der
Co-Autoren der Studie möchte ich an dieser Stelle einige Ergebnisse
des Kurzgutachtens vorstellen und hoffe, der festgefahrenen Diskussion
um das Für und Wider von Software­Patenten neue Impulse zu geben.

Das Gutachten mit dem Titel «Sicherheit in der Informationstechnologie
und Patentschutz für Software-Produkte ­ Ein Widerspruch?» wurde von
Bernd Lutterbeck, Professor für Informationsrecht an der TU Berlin,
dem Münchener Patentanwalt Axel H. Horns und Robert Gehring ­
wissenschaftlicher Mitarbeiter bei Bernd Lutterbeck und
freiberuflicher IT-Berater ­ verfaßt. Die zu bearbeitende
Fragestellung lautete, welche makroökonomischen Perspektiven mit
Patentschutz für Software verbunden sind, und ob der Patentschutz für
Software Auswirkungen auf die Sicherheit der verfügbaren
Software-Produkte hat. Da der Zeitrahmen für die Erstellung der
Expertise sehr knapp ausfiel, wurde ein Kurzgutachten in Auftrag
gegeben.

Am Anfang der weiteren Betrachtungen möchte ich ein wenig
Begriffsklärung betreiben. Die folgende, auch im Gutachten verwendete
Grafik, stellt dar, was in unserem Verständnis mit «Software-Patenten»
gemeint ist. Wir haben auf die Terminologie der EU-Kommission
zurückgegriffen, so erklären sich die Wortungetüme.

** Unable to import figure gehring3.png **

[Lutterbeck/Horns/Gehring 2000]

Die Abbildung zeigt zwei sich überlagernde Kreise, die Gegenstände von
Patentschriften symbolisieren sollen. Da gibt es einerseits jene
"Erfindungen", um mit den Worten des Patentrechts zu sprechen, die zu
ihrer Realisierung keines Computers bedürfen. Der linke, blaue Kreis
umfaßt diese Menge von Erfindungen. Auf der anderen Seite gibt es
Erfindungen, bei deren Umsetzung ein Computer im weitesten Sinne
möglicherweise eine Rolle spielt. Der rechte, rote Kreis bildet jene
Erfindungen ab.

In Anbetracht einer Patentanmeldung bzw. eines erteilten Patents läßt
es sich mit der gebotenen gründlichen Recherche feststellen, ob eine
Erfindung beim Einsatz immer ohne Computer auskommt, dann fällt sie in
den linken, blauen Kreisausschnitt.

Analog läßt sich ermitteln, ob eine Erfindung nie ohne Computer
auskommt, wodurch sie in den rechten, roten Kreissektor einzuordnen
wäre. Patente in diesem Sektor werden in der Diskussion üblicherweise
als "Software-Patente" bezeichnet.

Das sind die einfachen, klaren Fälle.

Schwierig wird es in dem Bereich, der durch die Schnittmenge der
beiden Kreise markiert wird. Wir haben diesen als Ambivalenzbereich
bezeichnet, um zu verdeutlichen, daß die zum Patent angemeldete
Erfindung sowohl mit als auch ohne Computer zu implementieren wäre.
Jedes Patent auf eine solche Erfindung deckt dann sowohl Lösungen mit
Computer als auch Lösungen ohne Computer ab [auch wenn es sich nicht
um ein "reines Software-Patent" handeln würde]. Die grundsätzlich
gegebene Äquivalenz von Hardware- und Software-Lösungen, wie sie
beispielsweise in Form rekonfigurierbarer Hardware ganz konkret wird,
macht in diesem Abschnitt eine klare Trennung zwischen
Software-Patenten und Nicht-Software-Patenten unmöglich ­ zumindest in
einem juristischen Verständnis.

Zusammenfassend lassen sich also drei Typen von Patenten beschreiben:

o    Nicht-Software-Patente (nicht computer-implementierbare
     Erfindungen)

o    Software-Patente (computer-implementierte Erfindungen)

o    "Sowohl-als-auch-Patente" (Erfindungen im Ambivalenzbereich)

Ein rechtlich verläßlicher Weg für den Ausschluß von Patenten für
Software läßt sich daraus nicht ableiten. Das muß Berücksichtigung
finden, wenn nach einer besseren Patentpolitik gesucht wird.

Auf den richtigen Weg führt unserer Meinung nach die Untersuchung der
Rolle, die Software in der Informationsgesellschaft spielt. Und wenn
ich hier von Informationsgesellschaft spreche, so beziehe ich den Teil
davon, der schon existiert, mit ein: Internet, Intranet,
Mobilfunknetze, satellitengestützte Navigation, usw. usf. Alle diese
Formen weltweit vernetzter Kommunikation haben gemeinsam, daß sie ohne
Computer und Software nicht funktionieren würden. Funktionierende
Software ist für sie nicht weniger bedeutsam als eine funktionierende
Energieversorgung.

Wie bei der Energieversorgung auch, genügt es bei Software nicht
einfach, daß sie vorhanden ist, sie muß auch zuverlässig sein.
Ausfälle oder Störungen betreffen jeweils große Teile der Bevölkerung
und Wirtschaft, wie das schon genannte Beispiel mit dem «I love
you»-Virus gezeigt hat.

Wir haben schwerpunktmäßig die Erkenntnisse im Bereich der Sicherheit
in der Informationstechnologie untersucht. Demnach hat die
Zuverlässigkeit von Software zwei wesentliche Grundpfeiler:

1.   Die Software sollte fehlerfrei sein, d.h. entsprechend ihrer
     Spezifikation korrekt implementiert.

2.   Die Software sollte sicher sein, d.h. sie sollte geschützt sein
     gegen unbeabsichtigte und unbefugte Manipulation.



Ist die weitere Vernetzung der Gesellschaft ein Ziel der Politik, und
so wird es zum Beispiel von der Bundesregierung und der Initiative D21
[15] propagiert, so muß bei der Umsetzung auf eine ausreichende
Zuverlässigkeit der eingesetzten Software hingearbeitet werden. Das
ist keine neue Erkenntnis, sondern eine klassische Forderung, wie sie
bei anderen Technologien selbstverständlich ist.

Die Mittel und Wege, die in Branchen wie Automobilindustrie,
Medikamenten- oder Spielzeugherstellung erprobt wurden, haben im
Bereich der Software-Entwicklung bisher praktisch vollständig versagt.
Die Sicherheit von kommerzieller Software hat heute kein der
Sicherheit in der Autoindustrie vergleichbares Niveau erreicht. Das
wird ihrer wirtschaftlichen Bedeutung nicht gerecht und führt jährlich
zu Milliardenschäden, mit zunehmender Tendenz.

Analysiert man die Ursachen dieser Entwicklung, und das haben wir im
Gutachten getan, so stellt man fest, daß:

1.   der gesetzliche Schutz für Software (komplementärer Schutz durch
     Urheber- und Patentrecht)

2.   im Zusammenspiel mit den Entwicklungsmethoden der meisten
     Software-Hersteller und

3.   die wirkungslosen gesetzlichen Haftungsregelungen

die Entwicklung und massenhafte Verbreitung unsicherer
Software-Produkte fördert.



Es ist unter Sicherheitsfachleuten heutzutage unumstritten, daß zur
Erreichung eines ausreichenden Niveaus an Zuverlässigkeit geeignete
Methoden der Software-Entwicklung zum Einsatz kommen müssen. Diese
Methoden müßten mindestens folgende Schritte zur kontinuierlichen
Verbesserung der Sicherheit berücksichtigen [16]:

o    «Inspection», d.h. die Analyse des bestehenden
     Sicherheitsniveaus;

o    «Protection», d.h. die aktive Herstellung eines höchstmöglichen
     Sicherheitsniveaus;

o    «Detection», d.h. die Feststellung sicherheitsrelevanter
     Aktivitäten;

o    «Reaction», d.h. die angemessene Handlung im Falle einer
     Sicherheitsgefährdung;

o    «Reflection», d.h. die kontinuierliche Sicherheitsevaluierung.

Um die Umsetzung der genannten Schritte zu prüfen, müßte eine
unabhängige Prüfinstanz in der Lage sein, Einsicht in die
Herstellungsprozesse, den Aufbau und die Funktionsweise von Software
zu nehmen. Dieser Auffassung ist unter anderem der Dresdner
Informatiker Andreas Pfitzmann, der in Deutschland führende Spezialist
für IT-Sicherheit. Er äußerte sich dazu in der Zeitschrift
"Datenschutz und Datensicherheit" folgendermaßen:



Zwar reicht allein die Offenlegung des Codes für Sicherheit nicht aus,
jedoch ist sie eine essentielle Voraussetzung für effektive
Sicherheitsuntersuchungen [...].[17]

Dem schieben die Praxis des Binärcodevertriebs bei proprietärer
Software und das Urheberrecht mit seinem Dekompilationsverbot einen
unüberwindbaren Riegel vor.



Nach unter Juristen vorherrschender Meinung ist es unzulässig, ohne
Erlaubnis des Herstellers Software zu dekompilieren und auf ihre
Sicherheit hin zu untersuchen. Nicht nur das, es ist in der Regel auch
unzulässig, bekannte Sicherheitsmängel an proprietärer Software selbst
zu beheben oder durch Dritte beheben zu lassen.[18] Auf der anderen
Seite gibt es keine wirksamen Haftungsregelungen, die bei
Inverkehrbringung unsicherer Software greifen würden. Es gibt keine
relevanten Präzedenzfälle, in denen Softwarehersteller zu
Schadensersatz verurteilt worden sind. In der Folge gibt es für
Softwarehersteller keinen ernsthaften Anlaß, ihre Software sicherer zu
machen.

So sieht es auch der bekannte US-Sicherheitsexperte Bruce Schneier:



Software manufacturers don't have to produce a quality product because
they face no consequences if they don't. [...] And the effect of this
for security products is that manufacturers don't have to produce
products that are actually secure, because no one can sue them if they
make a bunch of false claims of security.[19]

Das Recht verhindert sichere Software, so muß die Schlußfolgerung
lauten.

Einen Ausweg aus dieser Situation bietet der Einsatz von Software, die

o    im Quellcode verfügbar ist, d.h. auf ihre Sicherheit hin geprüft
     werden kann und

o    gegebenenfalls bearbeitet werden darf, um aufgedeckte
     Sicherheitsrisiken schnellstmöglich zu beseitigen.

Quellenoffene Software mit entsprechenden Lizenzen entspricht genau
diesen Anforderungen. Wir befürworten deshalb in unserem Gutachten die
Förderung der Entwicklung und des Einsatzes von quellenoffener
Software (IT-1). Nur so kann nach gegenwärtigem Kenntnisstand ein
höheres Sicherheitsniveau der deutschen und europäischen
Informationsinfrastruktur erreicht werden.

IT­1: Ein zukünftiger (Patent)Schutz für «computer-implementierte»
bzw. «computer-implementierbare Erfindungen» muss die Belange der
IT-Sicherheit angemessen berücksichtigen. Das volkswirtschaftliche
Interesse an prüfbar sicherer, d.h. quellenoffener Software darf nicht
durch bloßen Verweis auf die rechtliche Systematik vernachlässigt
werden.

[Lutterbeck/Horns/Gehring 2000, S.8]

Wir schätzen die Bedeutung der IT-Sicherheit für die Entwicklung einer
sicheren Infrastruktur für die Informationsgesellschaft sehr hoch ein.

In Anbetracht der gegenwärtigen Patentierungspraxis erscheint uns der
Fortbestand der freien und Open Source-Bewegung jedoch nicht als
selbstverständlich. Quellenoffene Softwareprodukte setzen proprietäre
Hersteller auf dem Softwaremarkt ernstzunehmend unter Druck. Alte
Monopole geraten ins Wanken und die teilweise exorbitanten
Gewinnmargen sind ernsthaft bedroht. Das bleibt nicht ohne Widerstand.



Die letzten Jahre haben gezeigt, daß Patente nicht mehr länger zur
bloßen Generierung eigener Gewinne eingesetzt werden. Vielmehr werden
sie als ein strategisches Instrument im Kampf um Marktanteile [gegen
Konkurrenten] eingesetzt. «Patente als intelligente Bomben», wie es in
einem Artikel der Harvard Business Review im vergangenen Jahr hieß
(Rivette/Klein 2000).[20]

Das Risiko einer Patentverletzung und einer nachfolgenden
Patentverletzungsklage existiert zwar nicht nur für Entwickler und
Anbieter quellenoffener Software. Der Natur der Sache nach, ist es
aber bei vorliegendem Quellcode ungleich einfacher, darin nach
Patentverletzungen zu fahnden, als in Binärcode, wie ihn proprietäre
Anbieter vertreiben. Das Risiko, sich unverhofft einer
Patentverletzungsklage gegenüberzusehen, ist also bei den Open
Source-Entwicklern sehr viel größer als bei proprietären Anbietern.
Hinzu kommt, daß bei einer Entwicklung im Internet, wie sie für Open
Source-Entwicklung typisch ist, das Patentverletzungsrisiko in jedem
Land mit Internet-Zugriff besteht.

Diesem Risiko können Softwareentwickler grundsätzlich auf zweierlei
Weisen vorbeugen:

1.   Die Entwickler führen vor der Publikation der Software eine
     umfassende Patentrecherche durch und verzichten auf patentierte
     Verfahren. Für die (größeren) Anbieter proprietärer Software mag
     das praktikabel sein. Sie können sich oft eine eigene
     Patentabteilung für diesen Zweck leisten. Auch können sie den
     Vertrieb ihrer Software geographisch kontrollieren. Bei Open
     Source-Software stellt sich die Situation anders dar. Bei der
     Methode der Open Source-Entwicklung, Quellcode von Anfang an
     offenzulegen und im Internet zur Weiterentwicklung
     bereitzustellen, müßte eine Patentrecherche praktisch in jedem
     Land mit Internetzugang durchgeführt werden. Das erscheint
     unmöglich.

2.   Alternativ können Softwareanbieter sich mit eigenen Patenten und
     Kreuzlizenzen gegen Patentklagen wehren. Open Source-Entwickler
     verfügen über diese Möglichkeit nicht, da ihre Code-offene
     Entwicklungsweise unverträglich mit der Forderung nach Neuheit
     einer Erfindung im Sinne des Patentgesetzes ist: Open
     Source-"Erfindungen" sind nicht patentierbar, da sie wegen der
     Offenlegung nicht «neu» sein können.

Dem Problem der fehlenden Neuheit könnte man patentrechtlich durch die
Einführung einer Neuheitsschonfrist in das deutsche und europäische
Patentrecht aus dem Wege gehen. Eine entsprechende Forderung wird in
unserem Gutachten erhoben:

PP­5: Eine Neuheitsschonfrist von 12 Monaten soll in das Patentrecht
(wieder) eingeführt werden.

[Lutterbeck/Horns/Gehring 2000, S.10]

Unter der Neuheitsschonfrist versteht man eine Zeitspanne innerhalb
derer eine Erfindung als neu gelten soll, selbst wenn sie vom Erfinder
publik gemacht wird. Sie verliert dann nicht den Zustand der
Patentfähigkeit. Auf Software übertragen bedeutet das:

o    In Software implementierte Erfindungen bleiben innerhalb der
     Neuheitsschonfrist auch dann patentierbar, wenn der Sourcecode
     offengelegt wird.



Auf diesem Wege würde den Open Source-Entwicklern die Möglichkeit zum
Erwerb eigener Patente eröffnet: Sie könnten Open Source-Software
entwickeln und Patente anmelden.[21]

Mit solchen Patenten könnten sie sich dann gegen Forderungen
konkurrierender Software-Anbieter zur Wehr setzen und Zugriff auf
patentierte Technologien aushandeln.

Das deutsche Patentrecht kannte eine solche Neuheitsschonfrist schon
einmal, sie wurde jedoch im Zuge der internationalen Harmonisierung
abgeschafft.





Auf die Frage nach der Patentrecherche gibt es leider keine
vergleichbar einfache Antwort. Seit kurzem ist immerhin die
Recherchedatenbank des deutschen Patentamtes im Internet[22] kostenlos
verfügbar. Die Forderung nach einem solchen kostenlosen Zugang, hatten
wir in unserem Gutachten (Dezember 2000) erhoben (PP-6).[23]

Über die notwendige Expertise für eine umfassende Recherche dürfte
jedoch kaum ein Open Source-Entwickler verfügen. Auch dürfte es den
meisten an den finanziellen Mitteln fehlen, um externe Fachleute zu
beauftragen. Das Problem besteht also fort und mit ihm das Risiko
einer Patentverletzung.

Wir haben in unserem Gutachten deshalb einen Vorschlag unterbreitet,
der die Open Source-Entwickler vom Risiko einer Patentverletzung
weitgehend freistellt:

PP­1: Der Umgang mit dem Quelltext von Computerprogrammen muss
patentrechtlich privilegiert werden. Das Herstellen, Anbieten, in
Verkehr bringen, Besitzen oder Einführen des Quelltextes eines
Computerprogrammes in seiner jeweiligen Ausdrucksform muss vom
Patentschutz ausgenommen werden. (Quelltextprivileg)

[Lutterbeck/Horns/Gehring 2000, S.9]

Die Einführung eines solchen Quelltextprivilegs hätte folgende
Konsequenzen:

o    Die Entwickler von Open Source-Software vermeiden das Risiko
     einer Patentverletzung.

o    Der nichtgewerbliche Anwender ­ beispielsweise beim privaten
     Gebrauch ­ darf die von den privilegierten Entwicklern und
     Distributoren bereitgestellten Quelltexte ohne patentrechtliche
     Einschränkungen nutzen.

[Lutterbeck/Horns/Gehring 2000, S.9]

o    Der gewerbliche Anwender fällt unter das Patent und muß für den
     Gebrauch des Programmes die Zustimmung des Patentinhabers
     einholen.

o    Softwareunternehmen bekommen einen Anreiz, den Quelltext
     offenzulegen, um zumindest für Entwicklung und Distribution in
     den Genuß der Privilegierung zu kommen.

[Lutterbeck/Horns/Gehring 2000, S.9]

Durch das Quelltextprivileg würden die Entwickler erheblich von
rechtlichen Unsicherheiten entlastet und die Herstellung und der
Vertrieb prüfbar sicherer Software würde nicht länger behindert.

Das Quelltextprivileg schafft den Patentschutz für Software nicht ab!
In Anbetracht der durch die Gerichte und die Patentämter in aller Welt
geschaffenen Fakten, wäre das auch unmöglich.

Das Quelltextprivileg ist unserer Meinung nach aber geeignet, viele
der unerwünschten Nebenwirkungen der jetzigen Patentierungspraxis
aufzufangen, jedenfalls unter dem Blickwinkel des Bedarfs an sicherer
Software.

Ausblick
========

Deutschland, und damit schließt sich der Kreis, könnte von der
Einführung eines solchen Quelltextprivilegs in besonderem Maße
profitieren.







Unterschiedliche Marktstudien zeigen, daß Open Source-Software in
Deutschland überdurchschnittlich häufig eingesetzt wird.[24]
Untersuchungen aus den USA weisen darauf hin, daß ein sehr großer
Anteil der weltweiten Open Source-Entwickler aus Deutschland
stammt.[25] Geht man davon aus, daß das Open Source-Entwicklungsmodell
ein überlegenes Konzept für die Erstellung von Software darstellt ­
und Software-Experten in aller Welt behaupten das ­,[26] dann hat
Deutschland an dieser Stelle einen wichtigen Standortvorteil
aufzuweisen.

Schlußwort
==========

Eine Politik, die bei der Weiterentwicklung des Patentschutzes für
Software die Belange der IT-Sicherheit und die Bedürfnisse der
Entwickler von quellenoffener Software angemessen berücksichtigt, wäre
dann Standortpolitik im besten Sinne.

Diskussion auf der Oekonux-Liste
[http://www.oekonux.de/liste/archive/threads.html#02859]

______________________________________________________________________

[1] S. Kortum, J. Lerner: What is behind the recent surge in
patenting?, pp.1-22, Research Policy, Vol 28, 1999.

[2] Bernd Lutterbeck: Patentierung von Software und Geschäftsmethoden
­ Rechtswissenschaft und Rechtspraxis auf Irrwegen? Vortrag auf dem
Symposium «Softwarepatente: Motor oder Bremse der Wirtschaft?»,
Frankfurt/Main 24. April 2001, im Internet:
http://ig.cs.tu-berlin.de/bl/059/index.html (6.5.2001).

[3] Busse: Patentgesetz, Einleitung PatG, Rn. 11, 12, S.5, 5.Aufl., de
Gruyter, Berlin, New York 1999.

[4] Ende des 19. Jahrunderts konnte letztere Aussage zumindest in
Teilen praktisch belegt werden, wanderten doch etliche kreative Köpfe
nach Amerika aus, weil sie dort bessere wirtschaftliche Bedingungen
vorzufinden hofften.

[5] "It was never the object of those laws to grant a monopoly for
every trifling device, every shadow of a shade of an idea, which would
naturally and spontaneously occur to any skilled mechanic or operator
in the ordinary progress of manufactures. Such an indiscriminate
creation of exclusive privileges tends rater to obstruct than to
stimulate invention. It creates a class of speculative schemers who
make it their business to watch the advancing wave of improvement, and
gather its foam in the form of patented monopolies, which enable them
to lay a heavy tax upon the industry of the country, without
contributing anything to the real advancement of the arts. It
embarrasses the honest pursuit of business with fears and
apprehensions of concealed liens and unknown liabilities lawsuits and
vexatious accountings for profits made in good faith." Justice Bradley
in Atlantic Works v. Brady, 1017 U.S. 192, 200 (1882).

[6] "It is not enough, that an article is new and useful. The
Constitution never sanctioned the patenting of gadgets. Patents serve
a higher end ­ the advancement of science. An invention need not be as
startling as an atomic bomb to be patentable. But it has to be of such
quality and distinction that masters of the scientific field in which
it falls will recognize it as an advance." Justice Douglas in The
Great Atlantic and Pacific Tea Co. vs. Supermarket Corp., 340 U.S. 147
(1950).

[7] Andere Wissenschaftler scheinen ähnliche Gedanken zu verfolgen.
Vgl. z.B. den Titel des Dissertationsvorhabens von Margrit Seckelmann:
Industrialisierung, Internationalisierung und Patentschutz in
Deutschland, 1871-1891, im Internet:
http://www.mpier.uni-frankfurt.de/Forschung/Mitarbeiter_Forschung/seckelmann-industrialisierung.htm
(26.4.2001).

[8] «... if we did not have a patent system, it would be
irresponsible, on the basis of our present knowledge of its economic
consequences, to recommend instituting one.» Fritz Machlup zit. nach
Kitch 1998 in seiner Kommentierung des Stichworts "patents" in
Palgrave: Dictionary of Economics and the Law, 1998.

[9] Vgl. z.B.: "The U.S. firms have shown a strong turnaround through
superior technology strategies, as indicated by the fact that their
R&D intensity remained the same while their patent output increased."
B. Bowonder, S. Yadav: R&D Spending Patterns of Global Firms. pp
44-55, Research Technology Management, Nov-Dec 1999. Die Aussagen bei
Boyes/Melvin weisen auf eine ähnliche Entkoppelung der Forschungs- und
Entwicklungsausgaben im Verhältnis zu den erteilten Patenten hin.
Siehe letzte Fußnote.

[10] Vgl. William Boyes, Michael Melvin: Economics, pp. 452f, 4th ed.,
Houghton Mifflin Company, Boston, New York, 1999.

[11] Ich greife hier auf die Zahlen des US-Patentamtes zurück, die auf
dem Server http://www.uspto.gov erhältlich sind. Vom deutschen oder
europäischen Patentamt stehen vergleichbare Statistiken nicht im
Internet zur Verfügung. In der Tendenz unterscheiden sich die
Entwicklungen aber nicht wesentlich.

[12] Vgl. z.B.: Mike Domenghino: Steckt Europa in der
IT-Produktivitätsfalle? in: Neue Zürcher Zeitung v. 13.6.2001, S.13.
Der Autor erwähnt eine Studie der US-Notenbank, in der festgestellt
wird, daß die Entwicklung der IT-Industrie seit 1992 signifikante
Auswirkungen auf das verstärkte Wachstum der US-Wirtschaft hatte. In
Europa ist diese Entwicklung schwächer verlaufen.

[13] Neue Zürcher Zeitung vom 6.4.2001.

[14] Bernd Lutterbeck, Axel H. Horns, Robert Gehring: Sicherheit in
der Informationstechnologie und Patentschutz für Software ­ Ein
Widerspruch? Gutachten der Forschungsgruppe Internet Governance für
das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, Berlin, Dezember
2000, im Internet:
http://www.sicherheit-im-internet.de/news.phtml/nnid=588(5.5.2001).

[15] D21 im Internet: http://www.initiatived21.de (6.5.2001).

[16] Donald L. Pipkin: Information Security. Protecting the Global
Enterprise. p. xx, Prentice Hall PTR, Upper Saddle River, NJ, 2000.

[17] Kristian Köhntopp, Marit Köhntopp, Andreas Pfitzmann: Sicherheit
durch Open Source? Chancen und Grenzen. S.513, Datenschutz und
Datensicherheit 9/2000.

[18] Die eigenhändige Fehlerbeseitigung ist nur sehr eingeschränkt
zulässig. Vgl. Fromm/Nordemann: Urheberrecht. Kommentar. 9.Auflage,
UrhG §§69d-e, S. 491ff, Kohlhammer 1998. In den USA stellt sich die
Situation vergleichbar dar. Vgl. Jonathan Rosenoer: Cyberlaw. The Law
of the Internet, «Repair Deemed Unlawful.», p. 22ff, Springer 1997.

[19] Bruce Schneier: Secrets and Lies. Digital Security in a Networked
World. S.365, John Wiley & Sons, Inc., New York u.a. 2000.
Unautorisierte Rohübersetzung: «Software-Hersteller müssen kein
Qualitätsprodukt herstellen, da mangelnde Qualität für sie keine
Konsequenzen hat. [...] Für Sicherheitsprodukte folgt daraus, daß die
Software-Hersteller keine sicheren Produkte herstellen müssen, da sie
niemand für ihre falschen Behauptungen über die Sicherheit ihrer
Produkte verklagen kann.»

[20] Kevin G. Rivette, David Kline: Wie sich aus Patenten mehr
herausholen läßt. In: Harvard Business manager 4/2000, S.29ff.
(Original: Discovering New Value in Intellectual Property. In: Harvard
Business Review 1/2000).

[21] Vgl. auch Robert Gehring: Berliner Ansatz zu «Open Software
Patents». Ein Ausweg aus dem "Digital Dilemma"?, Beitrag zur Konferenz
über wirtschaftspolitische Aspekte der Patentierung von Software,
veranstaltet vom Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie am
18. Mai 2000 in Berlin, im Internet:
http://www.sicherheit-im-internet.de/themes/print.phtml?ttid=2&tdi.d=75
(3.12.2000) bzw. http://www.Think-Ahead.ORG/Cyberlaw/ (30.10.2000).

[22] Die Recherchedatenbank ist unter der Adresse
http://www.depatisnet.de zu finden.

[23] Ob die zeitliche Nähe Zufall ist oder nicht, mag ich nicht
beurteilen.

[24] Zu den aktuellen Marktstudien vgl. Lutterbeck/Horns/Gehring 2000,
S.63-68.

[25] Vgl. Bert J. Dempsey, Debra Weiss, Paul Jones, and Jane
Greenberg: A Quantitative Profile of a Community of Open Source Linux
Developers. UNC Open Source Research Team. School of Information and
Library Science, University of North Carolina at Chapel Hill, October
6, 1999, im Internet: http://www.ibiblio.org/osrt/develpro.html
(11/2000). Gegenwärtig wird an der TU Berlin von Informatikstudenten
eine Untersuchung zu der Problematik durchgeführt. Erste Ergebnisse
scheinen die US-Studie zu bestätigen. Nach Abschluß der Studie werden
die Resultate der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt. Sie werden
über http://ig.cs.tu-berlin.de/ erreichbar sein.

[26] Vgl. u.a.: Markus Nüttgens, Enrico Tesei: Open Source: Konzept,
Communities und Instittutionen. Forschungsberichte des Instituts für
Wirtschaftsinformatik, Universität des Saarlandes. IWi-Heft 156,
Saarbrücken 2000, im Internet:
http://www.iwi.uni-sb.de/iwi-hefte/heft156.pdf (15.9.2000). Markus
Nüttgens, Enrico Tesei: Open Source: Produktion, Organisation und
Lizenzen. Forschungsberichte des Instituts für Wirtschaftsinformatik,
Universität des Saarlandes. IWi-Heft 157, Saarbrücken 2000, im
Internet: http://www.iwi.uni-sb.de/iwi-hefte/heft157.pdf (15.9.2000).
Markus Nüttgens, Enrico Tesei: Open Source: Marktmodelle und
Netzwerke. Forschungsberichte des Instituts für Wirtschaftsinformatik,
Universität des Saarlandes. IWi-Heft 158, Saarbrücken 2000, im
Internet: http://www.iwi.uni-sb.de/iwi-hefte/heft158.pdf (15.9.2000).
Josh Lerner, Jean Tirole: The Simple Economics of Open Source.
February 25, 2000, im Internet: http://papers.nber.org/papers/W7600
(3.12.2000).


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